2020-05-06
El pasado 13 de abril tuve la oportunidad de participar en un evento académico virtual, organizado por Colvyap[i], denominado “Arbitraje, circunstancias extraordinarias y reajuste del contrato”. En ese seminario, con la brevedad y precisión a las que obligan las reglas y los tiempos que allí se establecen, realicé algunas consideraciones sobre la fuerza mayor, sus requisitos y los principales efectos que de ella se derivan en el derecho privado colombiano.
Haciendo referencia a los efectos más relevantes de la fuerza mayor respecto de las obligaciones contractuales indiqué que, en mi concepto, el advenimiento de un evento imprevisible, irresistible y externo al círculo de control del deudor, que imposibilite de manera absoluta y permanente la ejecución de la prestación, genera (i) la extinción de la obligación por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento; (ii) hace aplicables al contrato bilateral del que haga parte la respectiva obligación las reglas sobre asignación de los riesgos; y (iii) da lugar a un eximente de responsabilidad civil por los perjuicios derivados de la inejecución de la obligación.
En materia de riesgos, particularmente, indiqué que, sin perjuicio de lo que las partes hayan convenido al respecto, cuando la obligación se extinga por la ocurrencia de un evento constitutivo de fuerza mayor y se esté en presencia de un contrato bilateral -o con obligaciones correlativas-, es indispensable determinar cuál de las partes debe soportar el riesgo de la imposibilidad de ejecución. Es decir, como es suficientemente conocido, se debe definir si no obstante la extinción de la obligación afectada por la fuerza mayor, la obligación del otro contratante igualmente se extingue o si, por el contrario, se mantiene vigente y exigible. En el primer supuesto se aludirá a que el riesgo contractual lo asume el deudor y en el segundo se concluirá que el riesgo se ha asignado al acreedor.
Al respecto señalé que, en materia civil, en las obligaciones de dar cosas de cuerpo cierto el riesgo lo soporta el acreedor, por disposición expresa del artículo 1607 del Código Civil. Eso significa, sencillamente, que el acreedor de una obligación que deviene imposible, en una relación contractual con prestaciones recíprocas, a pesar de que no reciba el objeto que se le adeudaba sí debe cumplir con la prestación correlativa. Debe tenerse en cuenta que esta disposición es la única regla de carácter general que trata el tema en nuestras codificaciones de derecho privado. Respecto de la regulación de algunos contratos específicos se destaca que, en materia de compraventa civil, el artículo 1876 dispone que “[l]a pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa (…)”. Y, por su parte, el artículo 929 del Código de Comercio establece que “[e]n la venta de un ‘cuerpo cierto’, el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa”.
Teniendo en cuenta el señalado panorama legislativo, indiqué en aquella ocasión que la pregunta que surge seguidamente es a quién le corresponde soportar el riesgo de la imposibilidad de cumplimiento en las obligaciones diferentes a las de dar cosas de cuerpo cierto, esto es, en las obligaciones de hacer o de no hacer.
Una primera aproximación al tema podría conducir a considerar que en materia civil la imposibilidad sobrevenida de prestación conduce de manera general a que el riesgo lo deba asumir el acreedor, pues existiendo una norma en el capítulo relativo a los efectos de las obligaciones (art. 1607 del C.C.) y otra particular para la compraventa (art. 1876 del C.C.), ese sería el designio del legislador que se podría aplicar en forma extensiva o analógica. De la misma manera, en materia mercantil podría llegarse, por idéntica vía (art. 1º del C. de Co.), a estimar que, de manera general, en los contratos comerciales con prestaciones recíprocas el riesgo de la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento lo debe correr el deudor de esa obligación, quien, por tanto, no recibiría la prestación correlativa. O, incluso, podría arribarse a la solución contraria, en el sentido de señalar que, de manera general, y con excepción de la compraventa, el riesgo debe soportarlo el acreedor por la aplicación a la materia mercantil del artículo 1607 del C.C., haciendo efectivo el planteamiento del artículo 822 del C. de Co.
Sin entrar en tales disquisiciones, manifesté, de manera muy puntual, que en mi concepto esas alternativas de interpretación no son satisfactorias, pues la regla aplicable a los supuestos de hecho de los artículos 1607 y 1876 del C.C. y 929 del C. de Co. tiene en consideración el caso específico de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en las que, por ejemplo, en materia civil la asignación del riesgo de pérdida al acreedor tiene su justificación, entre otras razones, en que este se beneficia de los incrementos o mejoras que pueda tener la cosa debida entre el momento del pacto de la obligación y el de su cumplimiento.
Indiqué, finalmente, que, en mi opinión, salvo disposición legal expresa, en caso de imposibilidad de cumplimiento en las obligaciones diferentes a las de especie o cuerpo cierto, el riesgo no debe asignarse al acreedor, pues en tales supuestos la extinción de la obligación principal de una de las partes debe conducir a la extinción de la obligación correlativa, y, por ende, a la terminación del contrato, por desaparición de la causa, planteamiento que sustenté en la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de 5 de julio de 1935.[ii]
A propósito de la charla a la que he hecho referencia, llegó a mis manos días después el estudio elaborado por Juan Felipe Bonivento Martínez y Antonio Perry Sáenz, denominado “La teoría de los riesgos en obligaciones de hacer y no hacer: ideas generales para épocas de pandemia”, que fue publicado en la página web del Semillero de Derecho Contractual Francesco Galgano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.[iii] Se trata de un trabajo interesante, en el que los autores abordan inicialmente las diferentes tesis que en Colombia se han planteado para solucionar el problema de los riesgos en los contratos en los que las obligaciones de hacer o de no hacer se vuelven de imposible cumplimiento, y se inclinan por las tesis contrarias a asignar el riesgo de la imposibildad de cumplimiento al acreedor de esa obligación (res perit debitori o periculum nemo tenetur), pues estiman que son más justas. Señalan que la teoría de la causa no brinda un fundamento satisfactorio al tema, toda vez que, además de los aspectos controversiales que de antaño han afectado la comprensión de esta figura, la extinción de la causa conduce necesariamente a la terminación del contrato y dicha solución no es la más adecuada para supuestos de imposibilidad temporal de ejecución o para los contratos de duración o con múltiples obligaciones, no todas ellas interdependientes con las que se hayan visto frustradas por la fuerza mayor. Finalmente, Bonivento y Perry se inclinan por la adopción de una tesis que denominan de la “inculpabilidad subjetiva del deudor de la obligación correlativa a aquella que se ha hecho imposible”, pues consideran, en síntesis, que en un supuesto de esa naturaleza el deudor de la obligación correlativa no está en mora de cumplir frente a la imposibilidad de cumplimiento de su contraparte, dada la interdependencia de las obligaciones que caracteriza los contratos bilaterales, lo que justifican haciendo referencia a la regulación legal de la excepción de contrato no cumplido y de las obligaciones condicionales.
Al respecto, debo señalar, en primer término, que resulta muy provechoso que en la academia colombiana se generen espacios de reflexión, especialmente dirigidos a los jóvenes investigadores, que permitan un mejor entendimiento de situaciones complejas como la que es objeto de este breve comentario, y que conduzcan a proponer y a adoptar soluciones sólidas, coherentes y adecuadas frente a tales inquietudes.
Para efectos de aportar algunos elementos de juicio frente a la cuestión planteada, con los límites que impone un escrito de esta naturaleza, conviene destacar, en primer término, que ciertamente no existe en el derecho colombiano un tratamiento armónico y completo de los riesgos en la contratación privada. La regulación es casuística, incoherente y responde a tradiciones históricas que sería conveniente revisar. Más allá de la discusión sobre lo adecuado, pertinente, razonable o “justo” que resulte asignar el riesgo de la imposibilidad de cumplimiento al acreedor o al deudor, lo cierto es que el régimen general vigente solo regula expresamente el riesgo de la pérdida fortuita del cuerpo cierto debido y, más allá de algunas normas específicas, se destaca en los códigos el régimen antagónico que se establece para la compraventa civil y mercantil.
Respecto de las consecuencias de la imposibilidad de cumplimiento de obligaciones de hacer y de no hacer no existe una norma aplicable en materia de riesgos y, en mi opinión, la solución a la que conduciría la aplicación analógica de las pocas normas existentes no es satisfactoria, porque si bien para la época de redacción del Código Civil se podía considerar que el sistema de obligaciones y contratos podía estructurarse con fundamento en las reglas de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en la actualidad la situación puede ser, más bien, la contraria, dada la relevancia que en el tráfico jurídico han adquirido los servicios personales o las relaciones que involucran bienes inmateriales.
Ahora bien, para los eventos de imposibilidad definitiva de cumplimiento de las obligaciones de hacer o de no hacer en contratos con prestaciones correlativas, la aplicación de la teoría de la causa conduce, en mi concepto, a dar una solución adecuada a la situación de la contraprestación, pues se trata de dos obligaciones principales, unidas por lazos de interdependencia, respecto de las cuales resulta claro que, extinguida una de ellas por imposibilidad sobrevenida, la obligación correlativa no puede susbsitir pues su causa se extingue (art. 1524 del C.C.).[iv] Al respecto considero que resulta necesario, por una parte, superar la dicotomía objetiva-subjetiva de la causa y partir de una consideración unitaria o “sincrética”, en la que la causa se conciba como el propósito común de las partes de alcanzar la finalidad práctica tutelada por el ordenamiento[v], que en los contratos con prestaciones correlativas conduce necesariamente a la interdependencia de las obligaciones, y, por otra, entender que la causa debe estar presente no solamente en el perfeccionamiento del contrato sino también durante su ejecución. Resulta pertinente señalar que, en el derecho comparado, el profesor Luis Díez-Picazo manifiesta al respecto que “nada indica que con carácter general se conserve el derecho a la contraprestación sin ejecutar la que se tuviera al propio cargo. Las dos obligaciones, en el sinalagma, se encuentran enlazadas causalmente (art. 1274 CC), lo que permite hablar de una desaparición sobrevenida de la causa”.[vi]
En una línea semejante, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 5 de julio de 1935, al decidir un conflicto presentado entre los municipios antioqueños de Envigado y Medellín respecto de los efectos que una ordenanza departamental produjo sobre un contrato celebrado por la prolongación de una línea del tranvía desde Medellín hasta Envigado, señaló lo siguiente: “(…) no habría duda alguna de que las obligaciones correlativas (…) se habrían extinguido por contragolpe (…) por razón de una regla de simetría contractual, que técnicamente se cumple y explica por la noción de causa de las obligaciones, noción que desempeña un papel preponderante en los contratos bilaterales, en los cuales cada una de las partes juega el doble papel de deudor y acreedor. En tales contratos, por virtud de la interdependencia de las obligaciones que de ellos se derivan, al quedar extinguida por fuerza mayor la que contrajo una de las partes, desaparece la otra porque queda sin el soporte de la causa, indispensable para su existencia. Los artículos 1870, inciso 2, 1888, 1889, 1909, 1916, 1921, 1980, 1988, 1990, 2057 y 2128 del Código Civil, no son otra cosa que aplicaciones del principio que debe razonablemente extenderse, de acuerdo con los artículos de la causa, a todos los contratos bilaterales, con las tres restricciones de que se hablará más adelante”. Indicó seguidamente la Corte que si el efecto de la fuerza mayor es apenas parcial, la terminación solo podrá darse “cuando por virtud de tal inejecución parcial se ha destruido verdaderamente la causa de la obligación del acreedor (…) es decir, cuando se establece o resulta del análisis del contrato que dicho acreedor no habría contratado si hubiera previsto que no recibiría sino esa prestación parcial. En los demás casos solo habrá lugar a una disminución de la contraprestación. Todo ello resulta de la noción de causa y de los textos arriba citados que, como ya se dijo, constituyen aplicaciones especiales de dicha noción a determinadas situaciones jurídicas y que, por consiguiente, son de aplicación extensiva, y deben y pueden generalizarse”.[vii]
Como se puede observar, en concepto de la Corte la aplicación de la teoría de la causa conduce a la extinción de la obligación correlativa, y, por ende, del contrato, en los casos de imposibilidad total de cumplimiento de la prestación principal de la contraparte. Si el efecto de la fuerza mayor es la inejecución parcial del negocio jurídico, la respuesta puede ser distinta (v.gr. disminución de la contraprestación o, incluso, terminación contractual), dependiendo de la incidencia de esa circunstancia en el mantenimiento de la causa de la relación, en el sentido de aptitud de las prestaciones restantes para satisfacer el propósito práctico -o interés- perseguido con la contratación. En el mismo sentido, podría considerarse que si el efecto de la fuerza mayor no es la imposibilidad permanente y definitiva para ejecutar la prestación, sino que el impedimento es apenas temporal, la solución ciertamente no podría estar en la desaparición definitiva del contrato sino en la “suspensión” de sus efectos, tal y como lo han establecido los instrumentos internacionales de armonización legislativa.[viii]
Ahora bien, no se puede desconocer que el concepto de causa en materia de obligaciones y contratos es terreno cenagoso, lo que ha dado lugar a que nuestra más destacada doctrina considere que se trata de un concepto “oscuro” o “inútil”.[ix] En efecto, se ha discutido intensamente si se trata de determinar la causa del contrato o la causa de la obligación, o si el concepto es objetivo o abstracto o, por el contrario, subjetivo y específico. Se alude a causa como razón por la que un contratante se obliga y a causa como móvil o motivo determinante de la celebración del contrato. Igualmente, algunos se inclinan por el concepto de causa como mecanismo para realizar un control moral respecto de lo que induce a las partes a contratar, y otros entienden la causa como la adecuación del contrato a la función económico social que el ordenamiento considera digna de tutela jurídica. Y, para completar este complejo panorama, frente a la tendencia de la jurisprudencia francesa de utilizar el concepto de causa para corregir desequilibrios negociales, prestaciones irrisorias o abusos contractuales[x], y la consecuencial prevención de algunos sectores por la inseguridad jurídica y el desincentivo a la inversión, el resultado fue su eliminación como requisito del contrato en la reciente reforma legislativa de la que fue objeto el Code[xi], aunque, es menester reconocerlo, sus aplicaciones particulares se consagraron normativamente pero desligadas formalmente del concepto abierto y versátil en el que la causa se convirtió en los últimos años de su vigencia.
Considero que el concepto de causa podría cumplir importantes funciones en el derecho privado colombiano, al permitirse que los jueces puedan dar solución a diversos problemas en los que resulta relevante la realización del fin práctico perseguido por los contratantes, tal y como ha ocurrido en otras latitudes e, incluso, en nuestro entorno.[xii] No obstante, si se impone la corriente abolicionista en una futura reforma legislativa, o, incluso, si manteniéndose la figura de la causa se considera que su utilización no es convincente para dar solución al problema de la asignación de riesgos ante la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones de hacer o de no hacer, considero que se podrían explorar otras alternativas de fundamentación, al lado del planteamiento que surgió en el seno del Semillero Contractual Francesco Galgano, como las siguientes, que expongo sucintamente:
Quedan, entonces, a consideración de la comunidad académica estas opiniones, en la espera de que este tiempo de pandemia, de confinamiento y de reflexión, nos permita elaborar las mejores soluciones posibles para los contratantes y para el tráfico jurídico en general.
Bogotá, D.C., 5 de mayo de 2020.
__________
[i] Colombian very young arbitration practitioners
[ii] G.J. XLII, num. 1897, págs. 52 y ss.
[iii] https://semillerodecontratos.uniandes.edu.co/
[iv] Ternera Barrios, Francisco. Las pérdidas fortuitas de los bienes debidos: teoría de los riesgos de los contratos sinalagmáticos. En Derecho de las Obligaciones, tomo I. Castro de Cifuentes, Marcela. Segunda Edición. Universidad de los Andes y Temis. Bogotá. 2015. p. 494. En el mismo sentido, Gómez Vásquez, Carlos. El riesgo contractual en los Códigos Civil y de Comercio colombianos. Análisis dogmático de la normativa vigente. Opinión Jurídica, Vol. 6 No. 12, Julio de 2007, Universidad de Medellín. pp. 115-121. Tamayo Lombana, Alberto. La responsabilidad civil extracontractual y la contractual. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2005.
[v] Díez-Picazo, Luis. El concepto de causa en el negocio jurídico. Anuario de Derecho Civil. Vol. 16, Nº 1, 1963, pp. 22 y 23. Podría considerarse que nuestra jurisprudencia ha adoptado en diversos periodos un concepto ecléctico de causa. Ver al respecto Cas. Civ. de 7 de octubre de 1938, G.J.XLVII, p. 252.
[vi] Díez-Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen II. Las relaciones obligatorias. Sexta Edición. Ed. Civitas – Thomson Reuters. Cizur Menor. 2008. p. 695.
[vii] G.J. XLII, num. 1897, pp. 54 y 55.
[viii] Para esos supuestos, los principios UNIDROIT (art. 7.1.7. (2) y la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (art. 79, num. 3) establecen que se suspenden los efectos del contrato mientras dura la fuerza mayor. El efecto de exoneración de la responsabilidad debe ser igualmente temporal. Esta solución está igualmente en los PECL y en el Marco Común de Referencia.
[ix] Para el efecto solo basta con estudiar los planteamientos de los profesores Valencia Zea y Ortiz Monsalve, Ospina Fernández o Hinestrosa Forero.
[x] Bernal Fandiño, Mariana. “La transformación de la causa en el derecho de contratos francés”, Vniversitas, Bogotá, Pontifica Universidad Javeriana, no. 111, enero-junio, 2006, pp. 227-243.
[xi] Ordonnance No. 131 de 2016.
[xii] Además de la jurisprudencia de la denominada “Corte de Oro”, puede observarse, por ejemplo, la utilización del concepto de causa como explicación o fundamento de la coligación contractual. Cas. Civ. Sentencia de 6 de octubre de 1999. Exp. 5224.
[xiii] Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Séptima Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá. 2005. p. 273, no. 327. “Suponer que, en la noción de causa, no es posible explicar la interdependencia de las obligaciones que estos producen, equivale a ignorar lo que es un contrato sinalagmático, cuya propia naturaleza, unida al principio de la buena fe que gobierna el desarrollo de las convenciones en un sistema jurídico no formalista, constituye fundamento natural y adecuado para explicar que el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes (y aun su inejecución fortuita) debe autorizar a la otra parte para exonerarse del cumplimiento de las suyas y para pedir la resolución de ese contrato que ha dejado de responder a la intención que presidió su celebración” (se destaca). Hinestrosa Forero, Fernando. Tratado de las obligaciones II, De las fuentes de las obligaciones, El negocio jurídico, Vol. II, Universidad Externado de Colombia, No. 698, p. 85: “Así, la acción resolutoria, la excepción de contrato no cumplido o cumplido imperfectamente y la teoría de los riesgos derivan de la propia dinámica del negocio de prestaciones correlativas, de las proyecciones ulteriores de la definición del mismo y no de factores extraños, misteriosos, y la explicación de tales fenómenos gana en sencillez, en precisión” (subraya fuera del texto original).
[xiv] Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Causa extraña como eximente de responsabilidad. En Derecho de las Obligaciones, tomo III. Castro de Cifuentes, Marcela. Segunda Edición. Universidad de los Andes y Temis. Bogotá. 2015. pp. 446 y 447.
