Muchos son los cambios en la sociedad y en los modos de vida que en otras latitudes han implicado cambios normativos. No se puede pensar con ingenuidad que nuestro articulado civil resiste enhiesto el paso de los años. El maquinismo ya hacía reclamar en el derecho francés, hacia finales del siglo XIX, normas que Bello tampoco previó. Ni siquiera la rompedora y antiformalista jurisprudencia de la Corte de Oro puede afrontar las formas más complejas de ejercicio de ciertas actividades. Un solo ejemplo: la construcción ha cambiado en sus sujetos, sus técnicas, sus velocidades, frente a lo que conoció Bello cuando previó la responsabilidad por ruina de edificaciones. El de la responsabilidad es un sector dinámico y rico en decisiones judiciales que actualizan permanentemente el contenido de las normas. Solo por eso merecía mejor suerte en cualquier propuesta de Código Civil. Este texto versa sobre algunos de los varios puntos de interés en el que propuso la Universidad Nacional. En primer lugar, dos cuestiones llamativas sobre las palabras empleadas por sus redactores; en segundo lugar, una consideración (muy) general sobre el sistema de responsabilidad.

I. Las palabras

a) Una primera curiosidad es que el proyecto emplea la voz “responsabilidad extracontractual” únicamente en el art. 28, solo para efectos de resolver los conflictos de la ley en el espacio. En el resto del proyecto se rehuye la denominación y se la reemplaza por “responsabilidad por hechos ilícitos”. El artículo citado incluye una norma general en virtud de la cual, en caso de dudas acerca del lugar donde se ha realizado el hecho (que es el criterio de aplicación), el caso se regirá por la ley del domicilio de su autor.

Tampoco el Código Civil vigente emplea “responsabilidad extracontractual”, ni “derecho de daños”, sino “responsabilidad común por los delitos y las culpas”[1], y ello no ha impedido el uso del binomio contractual-extracontractual, de manera generalizada, por doctrina y jurisprudencia, salvo notorias excepciones, como la doctrina que a partir de la autorizada voz del francés Philipe Le Tourneau rechaza la noción misma de responsabilidad contractual, o la jurisprudencia recentísima que admite una tercera forma de responsabilidad civil que no sería ni contractual ni extracontractual.

¿Tiene algún efecto, entonces, que la propuesta de Código prefiera “responsabilidad por hechos ilícitos”? La discusión en la dogmática no es menor, aunque parece apenas filológica. Si lo que se considera “ilícito” —y, por lo tanto, genera responsabilidad— es el “hecho”, de la materia en cuestión podrían quedar excluidas, bajo una lectura literal, las responsabilidades objetivas o sin culpa, que generalmente se refieren a hechos lícitos desplegados por un agente a quien, sin juicio de reproche a su comportamiento, se le atribuye la obligación de reparar. Si, por el contrario, lo que se califica como ilícito es la causación de un daño, entonces quedarían comprendidas todas las formas de responsabilidad, con culpa o sin ella.

Es posible que “hechos ilícitos” sea una traducción de torts. Pero si así fuera, sería de esperar que el sistema diferenciara claramente los torts del breach of contract, o del unjust enrichment… y claramente no es así: no solo la armazón normativa de los “hechos ilícitos” no se asemeja a la semitipicidad de los torts, sino que el tratamiento uniforme de los daños en los dos regímenes previstos (“hechos ilícitos” e “inejecución de obligaciones”) parece permitir un descarte racional de la inspiración anglosajona en este punto. Descartado quedaría también el origen de la denominación en otra de las fuentes que los redactores del proyecto han invocado como inspiración para este proyecto, como el Código Civil y Comercial de la Nación, de Argentina, pues en ese código expresamente se adopta la denominación “responsabilidad extracontractual”, con un tratamiento sistemático completamente diferente al previsto en el proyecto de la Universidad Nacional.

b) Una segunda cuestión es que en la propuesta aparece el concepto de “autor” (en lugar de “responsable”, por ejemplo en el citado art. 28) que es parcialmente ajeno a nuestra tradición jurídica. Esto por una parte introduce “ruido” en el sistema, y por la otra genera dudas de cuál es la estructura a la que apunta la categoría que aparece y desaparece del proyecto.

Algunos proyectos modernos —por ejemplo, los PETL— evitan hablar de autor, pues la categoría que resulta relevante suele ser la de imputación: el responsable es aquél a quien se pueda imputar el daño, que puede (o no) coincidir con el “autor” del mismo. Mientras la noción de “autor” parece aludir a un concepto material —que no obstante podría definirse por la doctrina, si tuviera algún efecto en el sistema—, la de imputación al responsable es una categoría jurídica. Ya he escrito en otra parte[2] que, a diferencia de la responsabilidad civil, el derecho penal ha construido una categoría dogmática de autor, que permite diferenciar a quien “domina el hecho” de quien es apenas un partícipe en él, fundamento a partir del cual se diferencian las consecuencias punitivas para unos y otros. En ese sentido, la participación es accesoria con respecto a la autoría y —en principio— no puede haber partícipe sin autor, pero sí vicecersa. En el derecho de la responsabilidad civil actual, por el contrario, se suele poner el énfasis en quién sufre el daño y no en el comportamiento del autor, o en su reproche, pues la pregunta relevante en “nuestro” sector del ordenamiento es a quién puede atribuírsele la obligación de reparar los efectos de un daño, incluso si ese responsable es diferente de quien materialmente lo causó.

La tímida aparición del autor en el art. 28 citado genera algunos problemas sistemáticos. La propuesta de código contempla en su art. 535 una regla de solidaridad entre quien causa el daño y quien “inicia” o “ayuda” a otra persona a causarlo. En el código de Bello, una regla similar obliga a indemnizar el daño a quien obtenga provecho de él, regla que, pese a su escaso empleo (difícilmente se encuentran sentencias que la apliquen), tiene dos límites muy importantes. En virtud del primero de ellos, en el código actual la solidaridad prevista en el segundo inciso del art. 2343 opera únicamente para casos de daños causados dolosamente. Por su parte, en la norma que prevé la propuesta de código en el artículo citado, no se establece distinción alguna: la solidaridad operará tanto para daños dolosos como culposos o imprudentes y es teóricamente posible aun en casos de responsabilidad sin culpa.

El segundo es que en nuestro decimonónico código la responsabilidad solidaria (con el autor) se limita al beneficio que el tercero reporta del daño causado, mientras que en el texto propuesto la responsabilidad sería solidaria para quien (i) “inicia” o (ii) “ayuda a causar” el daño y (iii) para quien se aproveche de este, a sabiendas. Mientras el tercer caso se refiere a una conducta dolosa posterior al hecho dañoso (lo cual genera dudas: se responde por un hecho posterior al que causa el daño), en los dos primeros casos se trata de conductas accesorias cuyo alcance dará lugar a muchas perplejidades, tales como qué alcance debe darse a “iniciar”, o qué tipo de ayuda compromete la responsabilidad.

Esto permite preguntarse si el sistema propuesto de responsabilidad civil extracontractual se inclinará hacia las categorías de la dogmática penal, a la luz de la inclusión de conductas accesorias como “iniciar” o “ayudar a causar” entre las generadoras de responsabilidad. Si esto es así, el concepto de autor que apareció en el art. 28 tendría que aparecer de nuevo, aun implícitamente, en la disciplina de la responsabilidad por hechos ilícitos, para que fuese posible diferenciar entre autores y partícipes. Sin embargo, en el proyecto examinado es una aparición como la del gato de Cheshire, del gran Lewis Carrol, pues una vez aparece, desaparece dejando únicamente su sonrisa (que lentamente también se desvanece): en efecto, la principal consecuencia de esta distinción —que es el tratamiento diferenciado de las dos categorías, como consecuencia del principio de accesoriedad— desaparecería justo en la norma que permite hacerla (el art. 535 del proyecto), ya que el efecto para unos y otros será el mismo: responsabilidad solidaria.

Una conclusión preliminar de esta cuestión, entonces, es que hay ruido en el sistema: el autor que aparece y desaparece, no solo no se asemeja verdaderamente al modelo del sistema penal, sino que además tampoco parece tener un papel relevante en las normas de la disciplina.

II. El sistema de responsabilidad extracontractual

Las normas sobre responsabilidad extracontractual en el proyecto comentado hacen parte del libro de las obligaciones y se encuentran desarrolladas en un título sobre las fuentes de las mismas, entre los contratos y el enriquecimiento sin causa. Se trata, como en el código vigente, de veinte artículos, lo que podría inducir a pensar que se ha mantenido la extensión y complejidad del sistema actual, ya que se desarrolla en igual cantidad de disposiciones normativas. Esa afirmación, con todo, sería errada. Por una parte, porque si bien se mantienen algunas normas de las que podría decirse que su “letra y espíritu” no corresponden a los tiempos actuales, no todas las normas coinciden con las existentes.

Entre las normas que inexplicablemente se incoporan en un proyecto “de avanzada”, estarían a título de ejemplo el artículo que 545, que sigue hablando, como en el siglo XIX, de la responsabilidad de los directores de escuelas o talleres, en lugar de la responsabilidad de la persona jurídica correspondiente (con lo que, de paso, se ignora la jurisprudencia que desde los años sesenta del siglo pasado había aclarado de manera suficiente el punto); o el art. 551, que divide la indemnización por daños que causa una cosa que cae de un edificio, entre todos los “habitantes” de la misma zona de la construcción, figura que ignora que esa fue la solución apta para los tiempos de Bello, que no conoció la propiedad horizontal, la cual aporta soluciones más justas con la víctima y con aquellos demandados que no tienen nada que ver con el hecho.

Por otra parte, porque el catálogo de instituciones que se contemplan en esos veinte artículos tampoco coincide en su contenido con las hoy vigentes. Así, por ejemplo, se contemplan algunos enunciados[3] cuya función interpretativa podría ser relevante, como la expresa consagración de la “guarda” en el numeral 4 (que comprende los artículos 550 a 552). Aunque esa expresión no aparece en el código vigente, su ausencia nunca obstó para que doctrina y jurisprudencia desarrollaran, insipirados en el derecho francés, la figura del guardián de la actividad peligrosa. Aquí, la novedad sistemática es que la “guarda” se predicará de las cosas inanimadas, pero no de las actividades peligrosas: las cosas inanimadas se “guardan”, pero las actividades peligrosas se ejercen. En estas, eso sí, se incorpora una definición de lo que se considera actividad peligrosa (art. 553) y se propone una redacción que superaría la vieja discusión alrededor del actual art. 2356, pues parece decantarse la propuesta por la consideración de que se trata de una responsabilidad sin culpa.

En un conocido artículo sobre el programa modernizador de la responsabilidad civil, el profesor catalán Miquel Martín-Casals abogaba por un esquema de parte general y parte especial, quizás a partir del derecho alemán[4]. El sistema previsto por la propuesta de código parece desechar también esa vía legislativa, al consagrar una regla general de responsabilidad en el art. 533, cuya redacción podría mejorar notablemente. Esta regla sienta como base general de la responsabilidad la culpa (en sentido amplio: dolo o culpa) pero añade una norma que parece de responsabilidad sin culpa (“Se es responsable no solo por su acto”), y luego la reiteración de la responsabilidad subjetiva (“sino también por su negligencia o su descuido”). Así enunciada, la regla —a la que sigue de manera innecesaria la enumeración no taxativa de los artículos que consagran reglas de responsabilidad específica— es confusa. Primero, porque parece partir de la excepción, para luego consagrar la regla general. Segundo, porque no parece que tenga mucho sentido hacer una enumeración extensa de hipótesis, que no es exahustiva, pues no se ha optado por el esquema de tipificar en una parte especial todas las hipótesis de responsabilidad.

El esquema, entonces, parece mantener la idea de una regla general de responsabilidad por culpa y un listado de responsabilidades especiales que, sin embargo, no está completo. Podría decirse, incluso, que con el articulado propuesto se pierde una oportunidad de oro para regular de manera sistemática y ordenada la materia, al menos por la vía de la recopilación ordenada —que es uno de los reclamos que para sus redactores justifican la promoción de la propuesta— de normas que disciplinan responsabilidades verdaderamente especiales, como la responsabilidad por daño ambiental, las diferentes responsabilidades profesionales, la responsabilidad por daños en la llamada “era tecnológica”, las responsabilidades por infracción a derechos de propiedad industrial e intelectual, las responsabilides por violación de los cada vez más abundantes reglamentos en la era de la regulación, o incluso la responsabilidad por productos defectuosos.

Así mismo, por supuesto, hay normas dispersas por fuera de lo que podríamos llamar el esquema central. Un par de ejemplos: en primer lugar, llama la atención que en el Libro Primero, el Título Segundo haga la distinción entre derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, al hilo de la cual se prevé en el art. 37 que la afectación de los segundos “podrá” dar lugar a indemización, previsión que no se encuentra frente a los derechos patrimoniales. Dos alternativas son posibles: o bien la distinción implica que la afectación de derechos patrimoniales no es indemnizable, lo que sería absurdo y (casi) nadie sostendría, o bien los promotores de la propuesta consideran que la aclaración es necesaria por vía legislativa, como si en nuestro sistema tal cuestión estuviera en duda o fuese ideológicamente discutible… y no parece estarlo, al menos desde que don León Villaveces ganó su famoso pleito contra el Municipio de Bogotá en 1922.

Semejante es el caso del segundo ejemplo, contenido en art. 48, que establece que son indemnizables los daños a los derechos de la personalidad (¿son diferentes de los derechos extrapatrimoniales?). Con tino se preguntaba la profesora Catalina Salgado Ramírez, en un texto reciente, si no basta para estos dos supuestos la cláusula general de responsabilidad del ya citado art. 533. Si de generar efectos simbólicos se trata, entonces disposiciones semejantes tendrían que establecerse para cualquier clasificación de los derechos que pudiéramos imaginar[5]

__________

[1] * Una versión más amplia de este texto se publicó en el dossier “Reflexiones críticas sobre la propuesta de Código Civil presentada por la Universidad Nacional”, editado por Tirant lo blanch y la Red Colombiana de Profesores de Derecho Privado. Para efectos del formato, se ha modificado y dividido en entradas diferentes para el blog In casu.
** Presidente del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado y profesor de la Universidad Pontificia Bolivariana. Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante.
Ya Fernando Vélez, al reproducir las palabras de Vera en relación con el código chileno, criticaba la denominación “por los delitos y las culpas” empleada el Código Civil (Vélez, Fernando, Estudio sobre el derecho civil colombiano, t. IX, París-América, p. 3), pero prácticamente no se encuentra en su obra la expresión “responsabilidad extracontractual”.

[2] Aramburo, Maximiliano, “El (fantasmagórico) concepto de autoría en la responsabilidad civil”, en Ámbito Jurídico, No. 459, p. 13.

[3] Desde el punto de vista de la técnica legislativa, es bien dudosa la función que cumplen los enunciados que acompañan algunos numerales en los que se subdividen los capítulos. La propuesta, así, se divide en libros, títulos, capítulos, numerales —que son la innovación en la nomenclatura— y artículos. Mientras los artículos carecen de un título, como en el código de Bello, los numerales, con los enunciados que los acompañan, parecen cumplir una función de agrupación de instituciones.

[4] Martín-Casals, Miquel: “La ‘modernización’ del derecho de la responsabilidad extracontractual”, en Cuestiones actuales en materia de responsabilidad civil. XV Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil. A Coruña, 8 y 9 de abril de 2011. Murcia: APDC-Editum, 2011, pp. 11-113.

[5] Un asunto anexo al aquí tratado tiene que ver con el alcance de la responsabilidad civil, en general. Si se indemniza la afectación a derechos o a intereses, es cuestión que resolvía el exmagistrado Hernando Tapias Rocha, en relación con el código vigente, por la vía de interpretar el art. 2342 (Tapias Rocha, Hernando, “La concepción del daño en el Código de Bello”, en Mantilla, F. y Pizarro, C. (coords.): Estudios de derecho privado en homenaje a Christian Larroumet. Bogotá-Santiago: Universidad del Rosario-Universidad Diego Portales, 2008, pp. 199-212). Se trata de un problema asociado a la distinción entre daños y perjuicios, y a la posibilidad de poner en marcha mecanismos de responsabilidad civil para la indemnización por la mera afectación de derechos (damages without loss, en la terminología de un conocido artículo que, en el derecho inglés, planteó la cuestión). Este problema no lo resuelve la propuesta comentada.