2020-05-07
Debo señalar que estos párrafos son una entrada a un blog. Nada más. Y con tal ánimo y en tal estructura fueron escritos. Carece de citas y referencias de todo tipo, y se constituye, si se quiere, en la exteriorización de unas reflexiones.
Como se espera de un sistema económico organizado, es normal que se celebren contratos para transferir riesgos a un profesional en la materia. Producto de ello, es que observamos un crecimiento del mercado asegurador nacional, por lo menos en cuanto a primas emitidas se refiere. En efecto, entre febrero del 19 y febrero del 20, estas presentaron un incremento del 14%.
Como actores de la economía, es evidente que las compañías de seguros también sufrirán impactos derivados de la pandemia. A más de la eventual disminución de la cantidad de primas emitidas, las compañías enfrentan otros retos asociados al incremento de la siniestralidad derivada del COVID 19, por lo que queremos hacer referencia a tres grupos de coberturas que, en nuestro sentir, serán los más afectado:
1. RIESGOS LABORALES, SEGURIDAD SOCIAL Y EL DENOMINADO AMPARO DE RC PATRONAL
El contagio del virus puede en sí mismo ser una enfermedad laboral, dado que el padecimiento puede tener su causa en los factores de riesgo ocupacionales a los que está expuesto el empleado. Irónicamente, y ante voces sin fundamento de algunos sectores políticos, vale la pena señalar que fue necesaria la expedición del Decreto 538 del pasado 12 de abril, para reiterar el punto.
Para el ramo de riesgos laborales existen retos que van más allá de asumir las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la enfermedad laboral. Ellas se centran en las obligaciones de adelantar actividades de promoción y prevención que han sido reiterados por el Gobierno nacional. No puede perderse de vista que parte de los recursos de la cotización en riesgos laborales se destinan para tal fin, y hoy, como nunca antes, se hace indispensable su adecuada inversión.
El ya mencionado Decreto 538 plantea en su artículo 9 una situación bastante excepcional, a la que nos queremos referir sólo para recalcar las dificultades que presenta una legislación de emergencia. La norma en cita le ordena a todo el personal de salud del país estar disponible a prestar sus servicios y apoyar a las instituciones prestadoras. Como está redactada la norma, podría suceder que un médico de una institución determinada, o que ejerza su profesión de manera liberal, sea llamado a prestar sus servicios en otra institución distinta para la cual trabaja. En este caso, ¿cuál ARL asumirá las eventuales prestaciones que se requieran, para atender una enfermedad laboral derivada de un contagio?
Detengámonos, por fines metodológicos, en los empleadores que están activos, esto es, aquellos que mantienen su operación por ser sujetos de excepción, conforme la norma de confinamiento. ¿Se agravaron los riesgos a los cuales se exponen sus empleados? Incluso el empresario más diligente se enfrenta hoy a un entorno que no conoce, y en el que, eventualmente se puedan causar daños. Si un empleado se contagia debido a su oficio, o por la exposición a la que lo someten, las ARL cumplirán con su parte, sin duda, pero se presentará un incremento en las reclamaciones que busquen obtener indemnizaciones, cuando el contagio se deba a una conducta culposa o dolosa del empleador, por la vía de la acción consagrada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo
Este riesgo, el riesgo subjetivo, como se sabe, es trasladable a una compañía de seguros, a través del denominado amparo de RC PATRONAL.
Las hipótesis de trabajo son múltiples, pero haremos referencia a unas pocas a fin de dimensionar las consecuencias de la pandemia. (i) El empleador -Clínica u Hospital- que obliga a sus empleados -profesionales del sector salud- a trabajar sin los elementos de protección personal adecuados. (ii) En esta misma relación, el Hospital que sí dota a sus empleados de elementos de protección que se pensaban adecuados, pero que a la larga, resultan ineficaces. (iii) El empleador que presta servicios de aseo en un centro hospitalario y no brinda protección a sus empleados (debiendo señalar que, eventualmente, también estaríamos ante una responsabilidad solidaria entre contratante y contratista), y (iv) El empleador de cualquier sector de la economía, que permite u obliga que sus empleados presten servicios, sin tomar medidas de prevención, o sin acatar las que su ARL le señaló.
2. LOS SEGUROS EN LOS CONTRATOS
En el webinar llevado a cabo por el IARCE en días pasados, y en muchos otros que se vienen realizando a raíz de las consecuencias de la pandemia en los contratos, abundan las preguntas asociadas a la vigencia, exigibilidad e incluso existencia de obligaciones en contratos cuya una de sus partes, se encuentra afectada por el COVID y por los efectos de los decretos de excepción. Debo confesar que cuando decidí escribir estas líneas, mi primer impulso fue hacer una referencia sobre la inutilidad de las instituciones jurídicas para solventar crisis contractuales. Todos los remedios propuestos para conjurar la situación actual pasan, o bien por la decisión jurisdiccional, o bien porque el acreedor, en el mejor de los espíritus solidaristas, se avenga a modificar los términos originales del contrato.
Los incumplimientos están a la vuelta de la esquina, y no son pocas las relaciones contractuales que cuentan con esquemas, en algunos casos bastante sofisticados, de aseguramiento. Desde el simple seguro de arrendamiento, pasando por el seguro de crédito, el de cumplimiento y el de responsabilidad civil derivada del cumplimiento, hasta complicadas pólizas de ingeniería, serán definitivos en los próximos años.
Planteemos un escenario en el que participan tres actores: deudor, acreedor y compañía de seguros. En algunos eventos, el tomador será el acreedor (vgr. en el seguro de crédito) y en otros será el deudor (en el de cumplimiento). Sabemos ya que debemos estudiar en cada relación contractual concreta, si la pandemia y los decretos emitidos por el gobierno nacional constituyen una fuerza mayor, o si, eventualmente, se puede utilizar otra institución jurídica disponible para ello, pero en el escenario planteado, todos los intervinientes entrarán a hacer sus propias valoraciones, y puede suceder que los intereses no estén alineados.
¿Existe una obligación para que tomador y aseguradora unifiquen criterios? La incertidumbre en los contratos que se aseguran acarrea incertidumbre en los contratos de seguro. De hecho, creemos que la situación que vivimos determinará qué tan a fondo estudiaron los contratos las compañías de seguros. Por ejemplo, si en el contrato se estableció una distribución de riesgos perjudicial para el deudor tomador, ¿ello fue objeto de estudio por parte de la compañía de seguros?, ¿el tomador lo puso de presente?, ¿puede dar lugar a la nulidad relativa del contrato?
En este acápite queremos terminar con una referencia al solidarismo contractual. El deudor y la compañía de seguros insisten al acreedor para que se modifiquen las condiciones contractuales, dadas las dificultades por las que pasa aquel, como consecuencia de la pandemia. El acreedor, por su parte, se niega con obstinación y la consecuencia es el incumplimiento, frente al cual la aseguradora procede a realizar el pago correspondiente. Nos preguntamos si, eventualmente ¿la compañía de seguros tendría acción en contra del acreedor, a la luz de los postulados solidaristas? ¿tal acción está reservada para el deudor? ¿puede el asegurador subrogarse?
3. SEGURO DE RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES
La primera pregunta es ¿cuál es el estándar de conducta que se le exige a un administrador en época de crisis?, ¿existe acaso un estándar de conducta así? Pareciera que, cuando menos en lo que respecta al deber de diligencia, lo recomendable es que el administrador haga caso a los distintos expertos en las distintas materias. Ello constituye una verdad de perogrullo y ha sido la recomendación que le hemos dado a los administradores que nos consultan, no ahora, sino siempre. El problema es que en un reciente fallo del Tribunal Superior de Medellín se avaló una posición según la cual, básicamente, los administradores tenían que dudar de las recomendaciones que les daban los asesores expertos, exigiendo, tal vez, que se contrataran más y más expertos.
En este momento no tenemos expertos en toma de decisiones empresariales en época de pandemia porque el antecedente más próximo de una pandemia es de 1918, y, sin duda, el siglo que transcurrió entre los dos eventos fue vertiginoso en materia de desarrollo empresarial. Adicionalmente no se puede equiparar la pandemia a una crisis cualquiera, dado que en la actualidad están en riesgo las vidas de los empleados, de los clientes y de terceros, y dicho riesgo se contrapone, en muchos casos, a la continuidad del negocio.
Otra aclaración. Somos conscientes de que no podemos marcar como antagonistas a la vida y a la economía, pero lo cierto es que, el día en que escribo estas líneas, ya son varias las sociedades que no pagaron salarios a sus empleados, están suspendiendo contratos de trabajo o están buscando los alivios del Decreto 560 de 2020.
Pero volvamos al punto: ¿qué se le puede exigir a un administrador el día de hoy? En lo que respecta al deber de lealtad, creemos que se debe morigerar aquella obligación según la cual, las decisiones de los administradores se toman en interés de la persona jurídica, consultando los intereses de los asociados. En medio de la crisis, priman otros intereses derivados de principios y normas superiores, y así lo ha reconocido el Legislador extraordinario. Sólo a manera de ejemplo, el día de hoy vemos perfectamente posible que un administrador afecte la caja de una sociedad, con el ánimo de pagar una quincena más a su planta de personal, que realice donaciones o que arriesgue el margen de rentabilidad otorgando descuentos excepcionales en el precio de los productos o servicios que comercialicen.
En cuanto al deber de diligencia, en nuestro sentir, seguiremos en la senda de la flexibilización en su aplicación, tal como se impone en la doctrina y en la jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades. La regla del buen juicio empresarial o buen juicio en los negocios, ordenará el respeto por las decisiones tomadas en circunstancias excepcionales. No contamos con expertos en toma de decisiones en tiempos de coronavirus, pero si con expertos en teletrabajo, salud ocupacional, uso de tecnologías, etc. Con todo, creemos que, ante el riesgo de pérdida de vida, el estándar de conducta será el del “buen padre de familia”, superando el de “buen hombre de negocios”, dadas las afectaciones potenciales a la vida de empleados, contratantes y terceros. Con todo, las omisiones o las dilaciones en la toma de decisiones, las exposiciones negligentes, innecesarias o abusivas del personal que terminen en un contagio, el contagio de terceros, e incluso la toma de medidas exageradas, podrán configurar una violación al deber de diligencia de los administradores.
También creemos que se incrementarán los reclamos a los administradores por la violación al deber de actuar de buena fe, y por tanto, las compañías de seguro tendrán especial participación. En nuestro sentir, intentar sacar provecho de la situación que vivimos, es un acto positivo que busca causar daño, y por tanto, es diametralmente opuesto al comportamiento que espera la sociedad y que ordena la Ley.
La buena fe, como principio general, adquiere una dimensión distinta cuando la posición de una de las partes se encuentra debilitada o cuando una de las partes es vulnerable (eso lo evidenciamos incluso en épocas «normales», cuando hablamos de relaciones de consumo, contratación con condiciones predispuestas, etc.). Resulta que, en época de crisis, y por definición, la inmensa mayoría de los participantes en la economía somos vulnerables, unos más que otros, y en todas las relaciones jurídico-económicas deberemos determinar si, concretamente, una de las partes se valió indebidamente de una ventaja.
El administrador que se aproveche de la crisis que vivimos, por ejemplo para adelgazar su nómina, para no cumplir o retardar el cumplimiento de sus obligaciones, incluso para renegociar innecesariamente términos contractuales, haciendo más gravosa la situación de la contraparte, podría ser civilmente responsable de los daños que cause con su actuar.
Seguramente veremos reclamos de distinta naturaleza en contra de los administradores de entidades. Empleados y acreedores que vieron afectados sus intereses, cuando de buena fe confiaron en el administrador, accionistas que ven como sus compañías se liquidarán por la ineficacia o la ausencia de las acciones tomadas por el administrador y, por tanto, ven sus patrimonios afectados, y por último, las mismas sociedades que administran los asegurados, que intentarán por la vía de la acción social de responsabilidad recuperar pérdidas asociadas a la pandemia. Ahora bien, ¿qué pasa con los seguros D&O? En primer lugar, se debe considerar que el dolo es inasegurable, por lo que las conductas positivas tendientes a causar daño serán asumidas, directamente, por el patrimonio del administrador; en segundo lugar, que seguramente se activarán muchas de las coberturas accesorias de este tipo de pólizas, tales como gastos de defensa, imagen, etc., sin que necesariamente se atienda el pago del siniestro reclamado; y por último, que algunos eventos pueden estar expresamente excluidos, bien por decisión de la aseguradora al estructurar sus pólizas, bien porque aquel es objeto de cobertura mediante otras pólizas, por lo que, en algunos casos, sólo operaran las coberturas de gastos de defensa judicial.
No quiero dejar de hacer referencia, finalmente, al papel de los intermediarios. Al momento de la suscripción de una póliza hoy vigente, no se podía prever una situación como la actual. Hoy, en medio de la crisis, la carta de navegación de aquellos debe ser la buena fe y los deberes secundarios de conducta asociados a dicho principio. La aplicación juiciosa de los deberes de información, consejo y fidelidad, por ejemplo, es sin duda, el comportamiento que esperan los tomadores asegurados ante la incertidumbre que se experimenta.
